论文提要：民事诉讼领域虚假诉讼现象近两年来逐渐引起了法律界的关注。虚假诉讼行为人通过编造虚假民事法律关系、伪造证据骗取法院判决，严重扰乱了人民法院正常的审判秩序，极大损害了司法权威，同时也侵犯了公私财产所有权，干扰了正常的经济秩序，其危害已不言而喻，但是由于现行法律对虚假诉讼现象缺乏有效的规制，特别是刑事法律方面除了2002年最高检在回复山东省检察院政策研究室时作出的《答复》中对此问题有所涉及外，对虚假诉讼行为本身的刑法规制几乎处以缺位状态。法律的缺位导致越来越多的人有恃无恐，虚假诉讼现象也愈演愈烈。因此能否对民事虚假诉讼行为进行刑事制裁以及如何进行刑事制裁制成了目前法律界关注的一个热点问题。本文着重对此问题进行了探讨，全文分为三部分：第一部分虚假诉讼行为处理的现实困境，对虚假诉讼刑法规制问题的提出进行了说明，并分析了虚假诉讼行为本身的制假机理，以期为以后的分析提供基础;第二部分虚假诉讼的刑事可罚性依据，对虚假诉讼的社会危害性进行了分析，并之处采取刑事制裁不违反刑法的谦抑性原则;第三部分虚假诉讼的立法完善，对现行刑法中相关罪名与虚假诉讼的重叠以及矛盾之处进行的对比，并对刑法对虚假诉讼行为的规制提出了构想。(全文共9452字)。

　　一、问题的缘起

　　2008年笔者所在法院受理了一起虚假诉讼案件，此案中原告朱某与被告郑某夫妻系朋友关系，2008年2月被告夫妻向朱某借款30万元，利息1分，期限三个月，但两被告因负债数额巨大无力偿还借款。三人考虑到各自经济利益便伪造了70万的借条，商定由朱某按100万起诉，以提高朱某在债权分配当中的比例，由此朱某便可以多获取执行款，而超过30万的多余部分也可以再返还给被告郑某夫妻，以偿还被告所欠的其他借款。法院受理此案后，双方当事人均同意调解，法院遂以100万借款为标的作出民事调解书。后朱某向法院申请强制执行，执行过程当中执行人员发现该案100万元借款中仅30万元约定1分利息，另外70万元却未约定利息，于是对案件产生怀疑，经查问、核实，双方承认虚构借款的事实。后该院对对此案进行了再审，并最终做出了对双方当事人各罚款5000元的决定。

　　因虚假诉讼案件的特殊性，此案发生之时便得到了媒体的关注。笔者因为工作关系，与媒体接触较多。处罚结果作出后，多次有媒体记者向笔者了解案件最终处理结果，甚至有记者直接追问有没有对当事人进行刑事制裁，当得知当事人双方只承担了5000元的罚款时，很多记者都认为处罚偏轻，一位当时曾经对双方当事人有过现场采访的记者甚至直接表示法院如此处理不足以惩戒当事人。然而实际情况是，此案经过再审之后，我院审委会专门针对案件双方当事人的处理问题进行了讨论，主审法官还曾对相关法院类似案件的处理情况进行了参阅，最终才作出了各处罚5000元的决定。虽然最终处理结果专业法官和业外人士都认为相对偏轻，但也是在现实法律以及司法实践之下所作出的无奈选择，因为此案完全是双方当事人自编、自导、自演完成，无任何暴力、威胁、贿买情节，虽然主观恶性上不小，但依现行法律很难对此作出任何刑事评价。

　　此案过后，笔者专门了解了相关法院对虚假诉讼案件的处理情况，特别是此类案件发案较多，处理经验相对丰富的一些法院的做法，发现真正对当事人追究刑事责任的也是屈指可数，且大多是按照虚假诉讼行为人的手段行为或目的行为进行定性，而对虚假诉讼行为本身如何定性没有涉及。此后不久，浙江省高院出台了全国首个《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，该《意见》对虚假诉讼的表现形式、易发领域等进行了规定，同时规定对参与制造虚假诉讼的有关人员，将根据《民事诉讼法》的相关规定给予处罚，构成犯罪的，则依法追究刑事责任。但是如何追究刑事责任，该意见并未提及。因此，能否对虚假诉讼行为本身进行刑事制裁以及如何制裁成了现实中的一个难题，有鉴于此，笔者特作此文，对此问题进行探讨。

　　二、虚假诉讼机理探析

　　实际上，目前法律界对虚假诉讼进行探讨的并不少，但是很多将“虚假诉讼”与“恶意诉讼”、“诉讼诈骗”等相关概念混淆，因此笔者认为在讨论虚假诉讼的刑法规制问题前有必要先对虚假诉讼行为本身进行探讨，此部分笔者将仍然以上述朱某郑某虚假诉讼案件作为蓝本，对虚假诉讼案件的制假机理进行分析。

　　在上述案件当中，原被告双方虽然各自目的不同，但存在共同的诈害他人经济利益的故意，原告朱某是为了在众多债权人当中多分欠款，而被告郑某则是为了间接参与分配，进而偿还其他债务，双方便合意通过伪造证据的方式制造虚假的民事法律关系，后原告方应被告方请求到法院起诉被告，诉讼过程中，双方通过虚假陈述、自认、和解等方式骗取法院裁判文书，从而确定了被告方向原告偿还借款的“法律义务”。此时，原被告双方所虚构的实体权利义务关系经过法院的诉讼程序具有了法律上的可执行力，假如本案执行过程中没有被法官发觉，那么在接下来的过程中，法院将对被告郑某夫妻仅有的一套房屋进行拍卖，朱某将按100万元债权在总债权中所占的比例获得债权分配，在满足了自己实际债权额后，其他多余部分将返还给被告郑某夫妻，此时双方目的“成功”达到，而郑某夫妻的其他债权人也因为双方的这种诉讼行为受损。

　　可见，在一个虚假诉讼案件中，通常牵涉到四方利益，即原告、被告、法院、案外第三人：

　　1、原告方看似虚假诉讼案件的启动人，其实它在整个虚假诉讼行为过程中只是一个辅助人的角色。他和被告方通常是亲戚朋友关系或是具有其他经济利益上的关联关系，碍于朋友情面或是出于自身经济利益的考虑，应被告方的请求起诉被告。

　　2、被告方是整个虚假诉讼案件的谋划人，同时也是虚假诉讼行为实施成功后的最终获利人。为了在逃避债务或多分财产，被告方在具备了虚假诉讼的恶意之后，通常会请求原告予以协助，双方通过伪造证据等方式共同虚构民事法律关系，然后再由原告方向法院提起诉讼。

　　3、法院在整个虚假诉讼的过程当中，不再是一个中立的裁判者，而成了原被告双方达到其非法目的的一个工具。诉讼活动只是一个载体，如果法院没有将双方的虚假诉讼行为识别出来，那么整个诉讼过程完全在双方当事人的操控之下。

　　4、案外第三人不是虚假诉讼案件的当事人，但却是原被告双方进行虚假诉讼行为的间接受害人。他同被告之间通常具有经济上的对立关系，要么是双方具有债权债务关系，要么对同一经济利益具有同等地位的求偿权。

　　根据浙江省2008年关于虚假诉讼案件的调研结果来看，虚假诉讼行为通常发生在以下几类案件当中：(1)民间借贷案件;(2)已经资不抵债的企业、其他组织、个人为被告的财产纠纷案件;(3)拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件;(4)国有、集体企业，尤其是正在改制中的国有、集体企业为被告的财产纠纷案件;(5)驰名商标认定案件。[1]这些案件虽然发案类型不同，但都有一个共同的特点，即被告人同案外第三人具有一定的经济上的对立关系，是真正的利害关系人，而原被告双方通过骗取法院判决的方式，间接侵害案外第三人的经济利益。

　　虚假诉讼行为的刑事可罚性依据

　　判断一种行为是否具有刑事可罚性的前提是该种行为构成犯罪，而虚假诉讼行为的刑事可罚性的前提即虚假诉讼行为的犯罪化。行为犯罪化的依据在于犯罪的本质，目前我国关于犯罪的本质主要有社会危害说和刑事违法性说。以笔者看来，两种学说之间并没有本质的差异，而只是立论的角度不同而已，他们分别从立法层面和司法层面上对犯罪的本质进行分析。立法层面而言，立法机关之所以将某种违法行为规定为犯罪，是因为该行为具有严重的社会危害性;就司法层面而言，司法机关之所以将某种违法行为认定为犯罪，是因为其违反了刑事立法的禁止性规定。可见刑事违法性是社会危害性在刑事立法上的体现，因而行为具有严重的社会危害性应为犯罪化的依据。根据前述犯罪化依据理论，虚假诉讼行为显然具备了刑事可罚性的必要条件：

　　(一)虚假诉讼行为具有极大的社会危害性

　　1、虚假诉讼损害了法院司法权威。民事审判是宪法和法律赋予人民法院调整民事法律关系，化解社会矛盾和纠纷的专门职能。民事案件的审理，经过纠纷双方当事人的公平参与、人民法院公开审理，最终由法院作出判决。正是由于民事审判过程的公平、公开、公正，民事判决才具有其强制性和权威性，当事人服判息讼，也是出于对国家法律以及司法机关公信力的尊重。而虚假诉讼的出现，使得民事审判的整个过程实际是在利害关系一方的操控之下，另一方可能完全不知情，法院也因为造假方的行为作出了错误判决。在虚假诉讼过程当中，法庭变成了非法交易的场所，法官成了当事人愚弄的对象，极大损害了国家审判机关的权威，降低了诉讼制度的功能和效用，如果放任这种行为的发生，必将致使群众对法院失去信心，更多人不再通过法院解决纠纷，从而极大冲击了民事诉讼这一保障社会安定的最后救济手段，国家法治环境必将遭到破坏，这与我们所倡导的法治社会、和谐社会的理念也是是背道而驰的。

　　2、虚假诉讼行为也浪费了大量的司法资源。诉讼双方当事人为了达到非法目的，往往精心策划，案件审理过程中双方当事人一唱一和，因此法官很难识别，此时因为还没有侵害到案外第三人的利益，第三方因此也无从知晓，一般是到了执行阶段，因为法院所采取的查封、扣押措施具有一定程度的公告意义，而第三方利益此时受到实在侵害，向法院提出异议，原被告双方的这种虚假诉讼行为才被发现。即使是法院在审理过程中即发现当事人双方有虚假诉讼的苗头，也需要花大量的时间和精力去核查，一旦确认是虚假诉讼，那么法院即要按照再审程序对案件重新审理，而走完再审程序一般要经过几个月的时间，并且需要重新组成合议庭对案件进行合议。在目前法院普遍案多人少矛盾突出的情况下，虚假诉讼当事人双方的这种行为不仅使法院原有的审判、执行工作成效化为乌有，并且还要组织新的力量来处理其所带来的一系列问题，这对法院司法资源不能不说是一种极大的浪费。

　　3、虚假诉讼侵害了第三人的合法权益，扰乱了正常的经济秩序。根据浙江省高院对虚假诉讼现象的调研结果显示，虚假诉讼行为在实际中可能侵犯到的第三人利益不仅仅限于私人的财产所有权，同时还包括国家、集体的合法权益。但不管是公共财产权还是私人财产权，在虚假诉讼被提起之时，该第三人的合法权益即处于一种被强制剥夺的高危状态之下，而虚假诉讼行为一旦成功，案件当事人的不合法的权益便得以确认，而第三人该得到的合法权益却被“合法”的剥夺，因此它不但危害了第三人的正当权益，同时也加剧了社会诚信危机，扰乱了正常的经济秩序。

　　(二)对虚假诉讼行为进行刑事评价不违反刑法的谦抑原则

　　行为具有了一定程度的社会危害性并非都要犯罪化，实行犯罪化尚需坚持刑法的谦抑原则。按照日本刑法学者大谷实教授的观点：“刑法的补充性、不完整性和宽容性结合起来称为谦抑主义。刑法的补充性是指刑法所具有的、保护法益的最后手段的特性;刑法的不完整性是指刑法不介入市民生活的各个角落的特性;刑法的宽容性是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性”[2]。

　　而从现实的司法实践来看，不对虚假诉讼行为进行刑事法律评价显然不足以遏制这种违法行为。目前我国刑法对虚假诉讼问题最正式的文件是最高人民检察院法律政策研究室2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)。该《答复》称：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司，企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”根据最高检的批复精神，实质上是否定了虚假诉讼行为的刑事可罚性，因为它并没有将虚假诉讼行为本身认定为犯罪，而只是认定根据其方法、手段可能构成相应犯罪进行处罚。

　　最高检的《批复》虽然具有一定的法律效力，但是其合理性却值得怀疑，因为仅仅依照现行民事法律方面的有关规定不足以对虚假诉讼行为进行有效规制。我国《民事诉讼法》102条的规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……;104条规定：对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。拘留的期限，为十五日以下。按照《民诉法》的规定，当事人进行虚假诉讼行为的法律风险远远小于其可能获得的期待利益。如果其虚假诉讼行为成功，不管是原告方还是被告方其所获得的利益都是巨大的，即使这种欺诈行为被揭穿，那么当事人的损失的也往往只是诉讼费用和一定数额的处罚款，惩罚力度的不够使越来越多的人有恃无恐，因此，有必要发挥刑法的最后调控手段的作用。即使从法律之间的配套协调角度考虑，对于虚假诉讼行为也应当作出刑法上的规定，否则民事诉讼法的规定就变成了空文，刑法也失去了其后盾法和保障法应有的作用和地位。

　　四、针对虚假诉讼行为的立法完善

　　(一)现行刑法中与虚假诉讼行为存在重叠的部分罪名不能有效对其作出评价

　　虽然我国刑事法律对虚假诉讼行为没有作出明确的规定，但目前刑法上的某些罪名在构成要件上却同虚假诉讼行为存在部分重叠之处，导致了目前法律界对虚假诉讼行为定性存在一定的争议。

　　1、诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。依据我国《刑法》规定，诈骗罪侵犯的主要客体是公私财产所有权，其属于“侵犯财产罪”。

　　根据前述对虚假诉讼行为方式的分析，可以看出虚假诉讼行为在客体要件上同诈骗罪有一定的重合，即侵犯了他人的财产所有权，同时客观方面上也同典型的诈骗罪一样是通过施展骗术实施“骗财”行为，即通过伪造证据，虚构民事法律关系骗取法院判决，进而依靠法院的强制力攫取他人的财物。虽然这种骗财行为具有间接性，但是正是因为行为人的这种行为导致了他人财产权受损。因为虚假诉讼行为同诈骗罪存在一定的包容关系，法律界有人便主张对虚假诉讼行为以诈骗罪进行评价。但依笔者的观点，将虚假诉讼行为定性为诈骗罪明显不妥。首先，依照最高检《答复》精神，已明确将虚假诉讼行为排除在诈骗罪等侵财型犯罪的范围之外;其次，诈骗罪不能完全涵盖虚假诉讼的行为特征，诈骗罪所侵犯的是单一客体，即公私财物所有权，而虚假诉讼行为所侵犯的是复杂客体，即他人的财产所有权和正常的司法秩序，而在二者当中，司法机关的审判秩序显然是虚假诉讼这种不法行为所侵犯的主要客体，因此不宜将虚假诉讼行为简单的定性为侵财型犯罪;再次，诈骗罪犯罪形态问题导致以诈骗罪对虚假诉讼进行评价量刑上不妥。虚假诉讼不仅侵犯他人财产权，而且严重妨害了司法秩序，在社会危害性上显然大于普通诈骗行为，因此量刑上也应重于诈骗罪。而诈骗罪的既遂未遂标准在于行为人是否实际取得了他人的财物，而在虚假诉讼过程当中，行为人基于不正当目的向法院提起诉讼，已经构成了一个完整的侵害行为，且实际对司法机关的审判活动造成了损害，而此时第三人的财产权尚未受到侵害，甚至第三人可能完全不知情，因此如果简单的以诈骗罪未遂来对虚假诉讼行为进行定性惩罚显然也不符合刑法罪责刑相适应原则。

　　2、敲诈勒索罪。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。主张将虚假诉讼行为认定为敲诈勒索罪的观点认为虚假诉讼行为是通过法院判决的强制力和威慑力迫使第三人交出财物的，而并不是通过欺诈手段使第三人陷入错误认识主动交出财物，因此符合敲诈勒索罪中威胁或要挟的行为方式要件，所以将其认定为敲诈勒索的一种特殊方式比较恰当。[3]笔者认为如果虚假诉讼行为人达到了侵占他人财物的目的，那么反观其行为的整个过程可能与敲诈勒索行为存在一定的相似之处，但仅此就认定虚假诉讼行为是敲诈勒索罪极为不妥，因为此时法院显然成了行为人达到非法目的的“帮凶”，特别是在判决作出后第三人尚未交出财物，而行为人借助法院的强制执行力取得其想要的财产性利益时，法院成了行为人的工具，所以构成了敲诈勒索罪的间接正犯，这显然有违司法的中立和公正原则。法律界也有一部分人认为可以以抢劫罪对虚假诉讼行为作出评价，其原因和理由与持敲诈勒索罪说者大同小异，此处不再详细论述。

　　3、妨害司法罪中相关罪名。(1)伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。伪证罪同虚假诉讼行为差异显而易见：首先主体不同，虚假诉讼是一般主体，而伪证罪是特殊主体，即在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人;其次二者客观方面也有很大区别，虚假诉讼发生在民事诉讼过程中，而伪证罪法律明确限定在刑事诉讼过程中;再次行为人的主观目的也不同，虚假诉讼意在利用法院判决获取非法利益，而伪证罪则是为了隐匿罪证陷害他人。对虚假诉讼行为显然难以按照伪证罪进行评价。(2)妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。妨害作证罪，是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。帮助毁灭、伪造证据罪，是指在诉讼活动中，唆使、协助当事人隐匿、毁灭、伪造证据，情节严重的行为。二者的行为方式同虚假诉讼行为显然不同，因此难以对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为课以刑罚。实践中虽然有些法院以二者追究虚假诉讼当事人的刑事责任，但也只能针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指示他人做伪证以及帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员进行制裁，而无法对当事人本人伪造证据的行为进行惩处。[4]

　　(二)立法应针对虚假诉讼行为规定专门的罪名

　　通过前述分析我们可以看到依靠刑法现有罪名对虚假诉讼行为进行定性存在诸多不合理之处，要对虚假诉讼行为进行有效的规制需要通过立法的补充和完善，以笔者的观点可以在刑法妨害司法罪一章规定专门的罪名。

　　1、虚假诉讼行为应当归入刑法妨害司法罪的范畴

　　刑法对犯罪分类的依据在于犯罪客体。犯罪客体可分为一般客体、同类客体以及直接客体，在这三者之间，犯罪的直接客体是决定犯罪性质最重要的因素，也是司法实践中借以区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。犯罪的直接客体又可进一步分为简单客体与复杂客体。简单客体是指某一种犯罪只直接侵犯一种具体社会关系，复杂客体则是指一种犯罪同时侵害两种以上的具体社会关系。根据直接客体在犯罪中的危害程度、机遇及刑法保护的重视程度，复杂客体又可分为主要客体、次要客体。一般而言，只有简单客体或主要客体相同，才能归为同一类犯罪。

　　根据前述对虚假诉讼危害性的分析，我们可以看出虚假诉讼行为所侵犯的客体是双重的，即司法机关正常的司法秩序和公私财产所有权，二者当中孰重孰轻就成为对虚假诉讼行为定性的关键。依笔者的观点，虚假诉讼行为所侵犯的主要客体在于司法机关正常的司法秩序，具体原因有二：

　　(1)从二者在犯罪中的危害程度来讲，对司法机关正常秩序的破坏远远大于对公私财产所有权的侵害，特别是在目前法治建设的过程当中，司法权威和司法秩序维护的意义远远大于公私财物所有权的保护。正如澳大利亚首席大法官杰勒德·布伦南爵士所说：“法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力。……摧毁公众对法院的信任，也就摧毁了法治的基础。”而虚假诉讼行为动摇的正是这种法治的基础，他使法院沦为居心叵测的人获取非法利益的工具，并公然将法庭作为违法活动的“舞台”，将法官作为“愚弄”的对象，因此它对整个司法的伤害是根本性的、最为恶毒的伤害，它所危害的不仅仅是一般的司法秩序，而是整个司法制度赖以存在的基础——司法权威和司法公正，这在前面三(一)部分已做过详细的论述，此处不再赘言。公私财物所有权只是法律所应保护的众多权利中的一种，侵犯一个财产所有权不会影响到其他的财产所有权。同时财产所有权在实际当中能够获得的保护程度也是以司法权威的树立为前提，如果司法权威遭到破坏，那么任何财产权都难以获得有效的保护。

　　(2)从实际当中被侵害的机遇来看，虚假诉讼对司法机关正常活动的侵害是必然的，而对公私财产权的侵害则存在偶然性。根据司法实践，行为人的虚假诉讼一般存在如下可能：伪造证据、虚构事实向法院提起诉讼，但在审判过程中便被法院识破;审判过程中法院没有发现双方的虚假诉讼行为，后在执行过程当中因为当事人的异议或其他原因被识破;法院依照强制力对生效判决进行执行，虚假诉讼行为成功。在这三种可能性当中，只有第三种可能性案外第三人的财产权受到了实际的侵害，前两种只是存在受害的风险，而法院的司法秩序则是在当事人提起诉讼之时即受到了侵害，司法资源在法院开始受理之际即遭到浪费。可见，虚假诉讼必然侵害法院的正常司法活动，但却不一定侵害他人的财产权利。

　　综上所述，二者当中更主要、更关键被侵害的具体社会关系是法院的正常审判活动，而不是他人的财产权利，所以司法秩序是虚假诉讼行为所侵犯的复杂客体当中的主要客体，因此，应当将虚假诉讼行为纳入妨害司法罪的范畴当中。

　　2、立法可在妨害司法罪中增设“虚假诉讼罪”

　　(1)罪名设定。根据前面的对虚假诉讼行为方式以及其与相关犯罪行为区别的分析，我们可以将虚假诉讼行为表述为民事诉讼的双方当事人恶意串通，合谋编制虚假事实和证据向法院提起诉讼，利用法院的审判权、执行权，非法侵占或损害国家、集体、公民的财产或权益的诉讼行为。要构成虚假诉讼犯罪必须具备以下特征：

　　第一、本罪主体为一般主体，即单位和个人均可构成本罪。

　　第二、本罪主观方面为故意，即通过提起民事诉讼的方式骗取法院判决，进而获取不正当利益的非法目的。

　　第三、本罪侵犯的客体为复杂客体，主要客体为人民法院正常的司法秩序，次要客体为公私财产权或者其他权利。

　　第四、本罪的客观方面表现为双方当事人恶意串通、伪造证据，虚构民事法律关系，以提起民事诉讼的方式，进行虚假陈述。为有效防止行为人的这种破坏法院正常审判活动的行为本罪应设为行为犯，即行为人只要实施了向法院提起虚假诉讼，进行虚假陈述，提供伪造证据的行为即可构成虚假诉讼罪的既遂，而无需要考虑其是否已经骗取到法院判决或已经实际获取了其他非法利益。

　　在具体的罪名设定上，法律界有些人认为应将其设定为“恶意诉讼罪”，笔者不赞成这种观点。因为虚假诉讼同恶意诉讼虽然存在诸多相似之处，但二者却是有区别的。恶意诉讼是指实践中一方当事人以虚假事实提起诉讼，以牺牲对方利益来获取自己不正当利益的行为。仅从概念上不难看出二者之间的差别：首先，虚假诉讼的参与主体为原、被告双方;恶意诉讼的主体通常仅为原告一方。其次，虚假诉讼是原、被告双方恶意串通，欺骗法院和法官，获取非法利益，双方当事人不具有对抗性，即便有也是“虚假”对抗，以达到迷惑法院和法官的目的;恶意诉讼一般是单方的恶意诉讼行为，不存在双方合谋的情形，因而仍具有对抗性。再次，侵害的对象不同。虚假诉讼行为人侵害的是第三者的合法权益，而不是诉讼相对方的权益。而恶意诉讼侵害的对象通常仅限于诉讼相对方，而不会是第三人。最后，虚假诉讼的原、被告之间不存在真实的民事法律关系，它起诉的主体、事实、证据纯粹是无中生有;而恶意诉讼原、被告之间可以存在真实的民事法律关系。鉴于二者之间的差别，也为了对虚假诉讼这种严重破坏司法秩序的行为进行有效的打击，笔者认为应在《刑法》中单独设立“虚假诉讼罪”以专门规制特定的虚假诉讼行为。

　　(2)量刑配置。刑法量刑的配置不是任意的，犯罪行为的社会危害性和行为人的主观恶意及人身危险性是量刑配置时必须考虑的因素。鉴于虚假诉讼行为所侵犯的是双重客体，即司法机关的正常司法活动和案外第三人的合法权益，因此量刑时应当考虑双方面的因素，对于尚未侵犯到案外第三人合法权益的虚假诉讼行为，对其量刑可比照《刑法》305条至307条相关罪名的量刑幅度适当加重，因为尽管虚假诉讼行为发生在民事诉讼领域，但不管从社会危害性还是行为人主观恶性的角度来讲，其均是有过之而无不及。对于已经通过虚假诉讼侵犯了第三人的合法权益的，可将其作为量刑的一个加重情节，加重处罚。同时因为虚假诉讼行为人具有贪利性的特点，因此在量刑配置时可设置罚金刑，对行为人在判处自由刑之外并处罚金。

　　综上所述，《刑法》在设置虚假诉讼罪时，条文可作如下表述：“为谋取不正当利益，当事人双方恶意串通，虚构事实，伪造证据向法院提起虚假民事诉讼的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，导致第三人合法利益遭受损失或有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　[1]浙江省高级人民法院研究室课题组：《对我省有关“虚假诉讼”问题的调查与思考》。

　　[2]曲玲利、刘迎春：《商业贿赂的刑事可罚性》，http://www.goxk.com/diansuanhuiji/200807/26-247563.shtml，2009年5月19日访问。

　　[3]王作富：“恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征”，载《检察日报》2003年2月10日第三版。

　　[4]浙江省高级人民法院研究室课题组：《对我省有关“虚假诉讼”问题的调查与思考》。