[内容提要]

　　作为《刑事诉讼法》明确规定的当事人，作为权益直接遭受犯罪行为侵害的人，被害人与案件有着直接的利害关系，理应对量刑有着强烈迫切的知情和参与要求。然而，在刑事审判实务中，被害人几乎不参与量刑活动。本文从被害人参与量刑的现状入手，剖析被害人无法参与量刑的成因，指出被害人应在量刑中所起的中心地位和无可替代的作用，对传统量刑思维模式的错误观念进行厘清，继而提出树立以维护和实现被害人合法权益为中心的量刑理念，通过完善立法，加强被害人的权利保障，从而维护和实现被害人的合法权益，全文约8000字。

　　[关键词] 被害人 量刑 地位与作用 权利保障

　　刑事政策是刑法的灵魂，而量刑则是刑事政策的具体体现。影响量刑的因素很多，被害人——合法权益被犯罪行为直接侵害的人，[1]作为当事人，作为利益攸关方，其在量刑中的地位与作用到底如何?制约其参与刑事审判继而影响量刑的原因何在?笔者结合审判实践，从被害人参与量刑的现状着手，对被害人在量刑中的地位与作用进行剖析，进而维护和完善被害人在刑事审判中的合法权 益，促进被告人和被害人的和解，以利于和谐社会的构建。

　　一、被害人参与量刑的现状及其成因

　　(一)被害人参与量刑的现状

　　作为当事人，却根本不被法院通知参加诉讼，几乎不到庭参加诉讼，从刑事审判舞台帷幕的拉启直至谢幕，人们根本看不见被害人的身影，更遑论其参与量刑发挥作用，这种不可思议的现象就发生在刑事审判中被害人这一群体之上。被害人既然被法律赋予了当事人的法律地位，也被赋予了许多的诉讼权利，理应在量刑中具有中心的地位和发挥着无可替代的重要作用，而在现实的刑事审判中，被害人只是一名可有可无的看客，舞台的中央正在上演与自己休戚相关的木偶戏。那么造成被害人这种无法参与诉讼，在量刑时可有可无尴尬处境现状的原因又是什么呢?

　　(二)被害人无法参与量刑的形成原因

　　1、理论上不重视被害人参与量刑的研究。其实，我们在探讨被害人在量刑中的地位与作用时，我们不得不谈及被害人在刑事诉讼的诉讼地位。被害人作为刑事诉讼中唯一不享有上诉权的当事人，无法对诉讼进程产生实质性的影响，使得被害人作为诉讼当事人一定程度上名不符实，被一些学者称之为“立法例之特异现象”，而更有学者认为，被害人作为公诉案件当事人有悖法理，在法理上难以自圆其说，在实践中弊大于利而极力反对。[2]一些专家学者在刑事诉讼法面临再修改的浪潮时，也极力呼吁将被害人的诉讼地位从现行刑事诉讼法规定的“当事人”回归到普通诉讼参与人。[3]由此可见，在理论界对被害人成为当事人一直存在质疑和反对的声音,这势必影响了被害人在量刑中的地位与作用。被告人在强大的国家机器面前处于弱势、亟需保护的地位，控方再有被害人作为当事人参与诉讼继而影响量刑，无疑会进一步加剧本不平衡的诉讼格局，使得被告人处于更为不利、艰难的境地，笔者认为这或许是法学界很少讨论被害人参与量刑、强调被害人在量刑中的地位与作用、加强对被害人权利保障的真正原因。

　　2、司法实践中根本不通知被害人参与量刑。在现实的刑事审判中，因为量刑的唯一主体是法院，量刑被视为是法院的“家务事”，对被害人参与量刑，法官经常持漠视或抵触的态度。法官为什么很少通知被害人参加诉讼并参与量刑呢?原因很简单：被害人根本没有独立的诉讼请求权和上诉权，其观点完全依附于公诉机关的决定。法院对被告人定罪量刑只需公诉机关不抗诉、被告人不上诉即可发生法律效力，无需顾及被害人的感受与反映。

　　《最高人民法院<刑事诉讼法>解释》第123条规定被害人经传唤不到庭，“不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理”，这条司法解释也暗示，作为当事人的被害人是可以不参加刑事审判的，更不要说是参与量刑了。既然法律没有规定被害人须参与量刑，何必多此一举。即使通知被害人作为当事人参加诉讼，法官也认为被害人很可能因惧怕、经济等方面的原因不愿参加刑事审判，更不愿参与量刑。另外法官还担心，如果被害人真参加诉讼，庭审中的诉讼对抗很可能有二元制变为多元制，法官必须同时重视公诉人提出的规范性诉讼请求和被害人所提出的控诉量刑请求，当公诉人与被害人意见相左时，就可能造成对被告人指控的混乱，这无疑会增长庭审的时间和驾驭庭审的难度。

　　“出力不讨好”，法官也不愿意被害人到庭参加刑事审判和参与量刑。长而久之，庭前不通知被害人、被害人不参与庭审、被害人不参与量刑、被害人收不到刑事判决书等有碍被害人权利行使的做法就形成了“习惯”蔓延开来，被害人无法参加刑事审判，更无从参与量刑。渐渐地，法官事实上剥夺了被害人的诉讼知情、参与和监督权，被害人渐渐地沦落为“特殊证人”一般诉讼参与人的处境。

　　被害人参与量刑的“冷遇”也得到了相关司法解释的“确认”。只要稍加注意2003年3月14日施行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》两部司法解释，我们不难发现审理公诉案件时根本与被害人“无关”，被害人对定罪量刑及是否从轻处罚等与自己有利害关系的事项根本无话语权可言，被害人被彻底地遗忘了。

　　这就是被害人在我国量刑中的尴尬处境：一方面法律赋予其当事人的地位，是刑事诉讼最重要的参加者;另一方面理论界的质疑、刑事司法实务界的“遗弃”，而被害人却无从参与，主张属于自己的权利。

　　二、被害人在量刑中的科学定位与功能分析

　　(一)被害人在量刑中居于中心地位

　　诉讼最古老、最重要的功能是化解与消弭社会冲突，[4]而补偿和安抚是刑罚两个重要的功能。笔者认为，刑事诉讼最主要的功能不是对加害者一味地责罚，而应该是修复被犯罪破环的社会关系和社会秩序。在这一过程中，被害人作为权益被侵害方，其参与显得尤为重要。量刑作为刑事诉讼关键的一环，没有被害人的参与肯定是不完美的，这样的裁决也是缺乏说服力的。量刑不应是法院的“家务事”，它不是法官独自沉思闭门造车的权利，它产生的过程应该是公开、公平、透明的，应该是当事人积极参与的结果。一名法官在刑事审判的过程中，如果没有倾听被害人的意见，不能真切了解被害人的感受，是不可能真正准确量刑的。由此可见，被害人在量刑中居于中心地位。

　　(二)被害人参与量刑所显现的功能与价值无可替代

　　1、尽快弥合被害人的伤口，修复被犯罪侵害的社会关系与社会秩序。对任何类型犯罪而言，愤怒是被害人最通常的情感反应。[5]被害人在包括量刑在内的刑事审判阶段被遗忘了，就不可避免地导致大量涉诉信访的产生，甚至会出现被害人因久积的怨愤无法排泄，对加害人及其亲友直接进行报复，从受害者演变成加害人。被害人作为当事人，是诉讼的主体，是有权能动地参与刑事审判的，法院既有权利又有义务保障被害人参与量刑。笔者认为，由于指控犯罪的职能几乎被公诉机关取代，被害人真正愿意参与量刑的原因是作为一个被法律尊重的主体，能够实现其应有的知情权、参与权、监督权。被害人真正关心的反而是加害者的境况。当被害人真正参与量刑，全面了解被告人(特别是未成年被告人)的家庭状况、作案动机、犯罪目的、可能面临的刑罚，在与被告人直面交流和接受被告人真诚道歉与赔偿之后，被害人恰恰极可能产生宽容、怜悯之心，对被告人的犯罪行为进行谅解，甚至“帮被告人求情”。

　　被害人作为当事人，以平等的诉讼主体身份，以参与量刑为平台，与被告人进行面对面直接坦诚地沟通与和解，这种作用与意义是任何机关强制力的行为无法替代的。被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会，这样有利于尽快愈合被害人心理的创伤，修复被犯罪破坏的社会关系与社会秩序。

　　2、有助于被害人尽快及时地得到赔偿，尽早维护其合法权益。被告人赔偿被害人作为量刑情节已被我国司法解释、甚至座谈会纪要所肯定，实践中部分法院有益的尝试却引发了外界不同的争议，广东省东莞市两级法院探索的“刑事和解”甚至被错误的解读为“赔钱减刑”遭到有些媒体的强烈抨击，而刑事附带民事诉讼执结率偏低又造成了对被害人“第二次伤害”引发了大量的涉诉信访，[6]这些问题的症结在于刑事立法对被告人赔偿被害人这一重要量刑情节缺失明文规定。被告人及其亲属为何对被害人进行积极赔偿?我们剔除些许的道德层面，其本质是能够让被告人得到相应的从轻甚至减轻处罚。由于被害人不参与量刑，不享有话语权，既然赔与不赔一样，被告人及其亲属是不可能心甘情愿积极进行赔偿的，这也是我国大量刑事附带民事诉讼的执行案件成为“死案”的原因所在。

　　被害人作为诉讼主体能动地参与量刑，能够对最终的量刑产生实质性的影响，被告人及其亲属就会竭尽全力地及时赔偿，以寻求被害人的谅解，从而能够得到较轻的处罚。这样就会产生加害方由目前被动被执行到主动赔偿寻求和解的根本性转变，使被害人的合法权益能够得到及时有效地维护。

　　3、有助于公开透明的量刑，在约束规范法官自由裁量权的同时，维护法院的权威。量刑的唯一主体当然是法院，但是笔者从不赞成量刑是法院的“家务事”，量刑的过程应该是公开透明的，它的产生应该是控辩裁三方积极参与的结果。由于个案的差异、刑法规定的法定刑幅度较大，加之法官个体素质的差别，量刑的不均衡早就引起学者的关注。目前，我国正处于社会经济的转型期，也是社会矛盾的凸显期，人们期望建设以公平正义为核心价值的和谐社会。如何量刑显然已经不是法院的自家事，稍有不慎，就会有人借助网络等媒介，利用社会舆论，对法院进行横加指责，甚至影响案件最终的定性量刑，这大大损害了法院的形象和权威。其实，笔者也坚信在每一件刑事案件的量刑过程中，法官们都肯定考虑到被害人的因素，这些因素从侦查阶段的被害人陈述及鉴定结论等证据中反映出来，但是由于时过境迁，这些证据并不能客观地反映被害人在审判阶段现实的感受与状况。因此，在刑事审判阶段，尤其是在量刑过程中，法官听取被害人的意见至关重要。

　　控辩双方均积极参与到量刑的过程中，让量刑的程序变得公开透明起来，被害人有权能动地表达自己的意见，被告人也有机会向曾经侵害的对象真诚地忏悔并陈述自己的观点，这样有助于消除社会对司法行为的猜疑和误读。同时，以公开促公正，量刑程序的公开透明，也肯定有助于约束规范法官的自由裁量权，使法院的裁决更具有说服力，从而维护法院的权威。

　　三、应该厘清被害人在量刑中地位与作用的几个问题

　　为了更好地解读被害人在量刑中的地位与作用，我们必须厘清下列三个问题。

　　(一)谁才是真正的被害人?这似乎是一个不成问题的问题。长期以来，国家和社会被视为犯罪行为真正的被害人。马克思曾言：犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”;恩格斯也曾说过“蔑视社会程序最明显、最极端的表现就是犯罪”，[7]这些经典语句被奉为圭臬长期指导我国刑事政策，犯罪在我国被人为绝对地夸大为是对国家的侵害、对社会的危害，这些思想也深深根植于我们刑事法官的思维中。笔者当然认同社会危害性是犯罪应具有的基本特征，也认同“犯罪直接侵害社会成员个体，最终受害者则是整个社会”的观点，[8]但是对于侵权型犯罪，国家和社会是不能替代成为真正被害人的。虽然犯罪行为因侵犯被害人合法权益而危害整个社会，但是我们绝不能过于强调犯罪对社会整体的危害而包办了所有的量刑话语权，我们也绝不能以国家正打击犯罪、惩罚犯罪分子为由漠视真正被害人的合法权益。笔者认为，被害人作为利益直接受损方，完全有权利、有资格而且国家也有义务保障其成为刑事诉讼的主体，参与到量刑的过程中。

　　(二)被害人作为当事人参加量刑就一定会对被告人不利?这其实是一个看似正确的伪命题。被告人在刑事审判中的不利地位到底是谁造成的——是国家还是被害人?在刑事诉讼的侦查、提起公诉、审判三阶段，虽然审判阶段是被告人权利最充分、最全面的阶段，但是在很少有辩护律师参与的情况下，[9]羁押的被告人面对国家公诉，个人在强大的国家机器面前，这种不平等状态是显而易见的。况且检察院与法院是互相配合的工作关系，而集公诉权和法律监督权为一体的检察院地位甚至高于主持审判的法院。[10]被告人在刑事审判中居于不利的地位，其根本原因在于立法上的审前程序缺失、实务中的未决羁押情况普遍存在、现实中的被告人(犯罪嫌疑人)权利无法得到真正保障等。由此可见，公诉机关与被告人诉讼地位的明显失衡，并非由被害人加入量刑所引起。另外在公诉案件中，被害人作为当事人参与量刑并非想当然地一定行使控诉权，被害人在接受被告人真诚道歉与赔偿后，亲身了解被告人的境况，极可能产生恻隐之心，请求法院对其从轻处罚。所以那种认为被害人参与量刑就一定对被告人不利的观点，仅仅是主观上的凭空臆测，不仅是片面的，而且是有害的。

　　(三)被害人作为当事人参与量刑真得是于法无据?当然不是。从《刑事诉讼法》和最高人民法院的相关司法解释看，对被害人参与量刑好像没做规定，而且也明确被害人经传唤不到庭，可以开庭审理，开庭都可以不来，量刑就更不需要参与了。其实，这是一种误读，我们司法实践的现状是在整个刑事审判阶段根本不通知被害人参与诉讼。既然不通知，被害人当然无法参加刑事审判，更无从参与量刑。《刑事诉讼法》明确规定：在提起公诉的审查起诉阶段，公诉机关应当听取被害人的意见;在二审不开庭时，法院也应当听取被害人的意见，那么，作为当事人的被害人，在最重要的一审，法院反而不需要听取其意见?肯定不是。因为当事人是指与案件结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人，是应当通知其到庭并参加到整个刑事审判过程中的，在刑事审判的量刑时，法院当然也应当听取被害人的意见。

　　四、被害人参与量刑建议与立法完善

　　(一)转变思维模式，树立以维护和实现被害人合法权益为中心的量刑理念

　　我国《刑法》、《刑事诉讼法》开宗明义，以“保护人民”、“保护公民的合法权利”作为立法的依据与目的任务。这就不仅要求保护被告人(犯罪嫌疑人)的合法权益，同时也要保护被害人的合法权益。不可否认的是，目前我国被害人求偿的最主要主体是被告人。赋予被害人法律地位的实质，恰恰是为了维护被害人自身的合法权益。[11]自20世纪60年代以来，被害人在刑法中的位置重新受到重视，刑事司法不再只是对犯罪人公正，而是兼顾被害人的权益，保护被害人权益已经成为当今国际趋势之主流。[12]有些国家已注意到这一点，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第6条在规定刑事诉讼的目的时，第1项就明确是为了“维护受到犯罪侵害的人和组织的权利和合法权益”，并赋予了被害人独立的上诉权[13]。虽然在欧美很多国家，被害人并没有被赋予当事人的法律地位，但是被害人参与刑事诉讼也并非可有可无，如美国的辩诉交易，法院必须允许被害人在法庭上发表反对意见，[14]有些国家也采取了允许被害人更积极参与量刑决定过程的措施。[15]

　　我们不能总以传统的报复性司法观点为基准，动辄认为国家是主要的受害者，强调通过国家施加严厉的刑罚以威慑或预防未来的犯罪，而忽视了真正被害人的存在，这样其实无形中强化了加害者与被害人之间的冲突。我们不能把注意焦点一味地放在对过去(犯罪)行为的责罚上，而应着眼于未来问题的解决。把维护和实现被害人合法权益作为我们量刑的主旨，让被害人作为当事人参与量刑，有助于恢复性司法的实现，以赔偿作为恢复关系的手段，以双方和解为最终目的，被害人不再被忽视，加害者也不是完全被置于被动地位，两位真正的主角，在刑事审判的舞台上积极的、面对面的解决着与己密不可分的问题，这种效果，是国家打击所无法办到的。

　　(二)《刑法》应明文规定被告人赔偿被害人是法定的从轻、减轻处罚情节

　　综观各国刑法，明文规定被告人赔偿被害人是法定的从轻、减轻处罚情节是普遍的做法。如《德国刑法典(2002年修订)》第二节量刑中第46条、[16]《瑞士联邦刑法典(2003年修订) 》第64条、[17]《奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)》第34条、[18]《西班牙刑法典》第21条、[19]《俄罗斯联邦刑法(1997年)》第61条，[20]都把被告人赔偿被害人作为法定的从轻、减轻处罚情节加以明文规定。

　　笔者认为，被告人主动积极赔偿被害人损失，有助于消弭矛盾，维护社会的安定与和谐，应视为量刑的重要情节。在《刑法》第四章第一节量刑规定中，第61条应增加第2款“犯罪分子对被害人进行全部或大部分赔偿的，可以从轻处罚;对被害人进行全部赔偿并取得被害人谅解的，可以从轻或减轻处罚”。这样既可以统一刑事司法行为，避免外界的非议，又能调动被告人及其亲属进行赔偿的积极性，从而使被害人能动地参与量刑，使自己的合法权益能够得到根本的维护和实现。

　　(三)完善《刑事诉讼法》中关于被害人诉讼权利的条文

　　笔者虽然完全赞成《刑事诉讼法》将被害人纳入当事人的范围之内，但是只有完备的诉讼程序才能有助于诉讼目的的实现，除了应继续完善刑事诉讼法被害人庭前通知、权利告知等规定外，还应建立独立的量刑听证程序。

　　如前所述，法院在一审量刑时有听取被害人意见的义务，这也是构建量刑听证程序的法律依据。笔者也注意到，一些法院在对被告人判处缓刑时也通知被害人参与听证。在法庭辩论终结后，刑事诉讼法应当增设被害人最后陈述权，使其有机会就量刑发表自己的建议。对于重大、疑难、复杂以及判处缓刑的案件，应当在庭审结束后量刑前，法院应当组织包括被害人在内的控辩双方进行独立的量刑听证程序。控辩双方可以就法院已认定的事实和罪名，在法定刑幅度内表达各自的意见，法院根据双方的观点，并结合犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，作出最终的量刑。这样既让被害人感受到了尊重，又可让被害人感知到自己知情权、参与权、监督权的真实存在，某种程度上也抑制了法官滥用量刑权，而法官的解疑答惑也可消除被害人的误解和猜疑，避免了被害人不服法院判决，到处申诉上访情况发生。

　　刑事程序在实现其功能或作用过程中，应当始终将人的价值放在首位，否则，它是一种不值得人们拥有的刑事程序。我们期待着《刑事诉讼法》对被害人诉讼权利的修改日臻完善，被害人作为主角在刑事审判舞台上发挥其真正的作用，真得不再被遗忘，不再受伤害。

　　[1]被害人定义参见中国社科院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典(简明本)》，法律出版社2004年版，第22页。被害人有广义和狭义之分，狭义的被害人仅指公诉案件的被害人，广义的被害人还包括自诉人和附带民事诉讼原告人，本文的被害人仅指公诉案件的被害人。 [2]龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。 [3]徐静村主编：《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第12-13页。 [4]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第62页。 [5] [英]詹姆斯·迪南著：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文、林俊辉等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第18-19页。 [6]上海市中院2004年执行到位率为13.57%;2005年执行到位率为10.7%，转引自王文军、黄洵著：《刑事附带民事诉讼的现状与反思——基于对刑事附带民事程序的实证调查》，《法学》2008年第3期，第155页。 [7]均转引自高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第44页。 [8]宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年第1版，第86页。 [9]据司法部大略估计，刑事案件出庭率不足30%，转引自陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年第1版，第204页。 [10]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题(第二版)》，中国人民大学出版社2005年第2版，第95页。

　　[11]周道鸾等主编：《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第159-160页。 [12]周福民、白江著：《刑事优先原则中的法律理念冲突》，《法学》2006年第2期，第145页。 [13]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第10-11页。 [14] [美]伯恩敬著：《“交易”还是“协议”---一个美国检察官眼中的辩诉交易》，《法学》2008年，第7期。 [15]同前注5，第86-87页。 [16]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典(2002年修订)》，中国方正出版社2004年版，第17-18页。 [17]徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典(2003年修订)》，中国方正出版社2004年版，第25页。 [18]徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)》，中国方正出版社2004年版，第16页。 [19]潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第9页。

　　[20]赵微译：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第290页。